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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a)
Federal da 16ª Vara Federal da Justiça Federal de São Paulo
(13/12/2004.000422422-1)
“Aquele que compreende
o que acontece,
e porque acontece,
é livre”
(ESPINOZA)
Autos nº
2004.61.00.015218-9
Ação Popular
Cidadão: CARLOS PERIN FILHO
Rés: UNIÃO FEDERAL e Ots
CARLOS PERIN FILHO,
residente na Internet, em www.carlosperinfilho.net
(sinta-se livre para navegar), nos autos da actio popularis supra epigrafada,
venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que segue:
A petição de fls. 82/84
(protocolo 30/07/2004.000260038-1) recebeu Vossa Excelente decisão de fls. 90, in
verbis:
“(Fls. 82/84)
Mantenho a r. decisão de fls. 69, e acolho a manifestação do MPF de fls. 87/88, devendo
os autos ficarem suspensos até o final da Reclamação nº 1017, em trâmite no Excelso
Pretório.
Arquivem-se
Int.
Sao (sic) Paulo 02 de 09
de 2004
DRª TANIA REGINA
MARANGONI ZAUHY
Juíza Federal”
Por sua vez, o Código de
Processo Civil brasileiro garante em seu artigo 165 uma instrumentalidade substancial
muito importante, in verbis:
“Art. 165. As
sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as
demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.”
Data máxima vênia,
este Cidadão Candidato à Filósofo está sartrianamente condenado a ser livre,
porém não conseguiu compreender o que acontece e porque acontece para o
arquivamento destes autos (a liberdade segundo ESPINOZA), pois ao acolher a manifestação
ministerial Vossa Excelência incorreu nas mesmas inconsistências daquela, como a seguir
demonstrado.
A manifestação
ministerial está assim redigida, in verbis:
“O Ministério
Público Federal, pela Procuradora da República que ao final subscreve, vem, por meio
desta, manifestar-se em cumprimento ao despacho de fl. 85:
1. Ciente de todo o
processado até o momento nestes autos.
2. De início, ressalto
que não se vislumbra, in casu, hipótese de conexão ou continência com as
Ações Populares de nº 98.0043117-9 e 1999.61.00.036570-9, uma vez que, como bem alega o
autor às fls. 82/84, após o ajuizamento daquelas, sobrevieram fatos novos, trazidos pela
edição da Emenda Constitucional nº 41/2003.
3. Não obstante,
depreende-se que há, no presente feito, verdadeiro pedido de declaração de
inconstitucionalidade por omissão dos requeridos, por descumprimento da norma constante
no artigo 37, inciso XI da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19/98.
4. Com efeito, foi
proposta pelo Exmo. Procurador Geral da República a Reclamação nº 1017/99, visando a
suspensão dos efeitos da liminar concedida em ação popular de igual objeto, uma vez que
é certo que a via adequada para veicular o presente pedido é a ação de
inconstitucionalidade por omissão, cujos legitimados estão taxativamente elencados no
rol do artigo 103 da Constituição Federal.
5. Por outro lado, em
14/11/2001 foi proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro perante o Supremo
Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADI nº 2563-5,
combatendo a omissão, da União Federal e demais requeridos, no cumprimento do disposto
no artigo 48, inciso XV da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19/98, o qual elegeu o Congresso Nacional como órgão competente para
fixar, através de lei de iniciativa conjunta dos três poderes, os subsídios dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja possível, dessa forma, cumprir o
mandamento contido no artigo 37, inciso XI, daquele mesmo diploma legal.
6. Assim, passo a expor e
requerer o que segue:
a) requeiro a suspensão
do presente feito até o julgamento final da Reclamação nº 1.017, em trâmite perante o
Supremo Tribunal Federal;
b) em caso de
improcedência dessa reclamação, requeiro a citação dos réus para que apresentem suas
contestações no prazo legal;
c) após, protesto por
nova vista aos autos.
São Paulo, 25 de agosto
de 2004
ADRIANA ZAWADA MELO
Procuradora da República” (fls. 87/88)
Ora, a ilustre procuradora
reconhece não existir conexão ou continência desta actio popularis com as de
autos nº 98.0043117-9 e 1999.61.00.036570-9, uma vez que, como bem argumentei às fls.
82/84, após o ajuizamento daquelas, sobrevieram fatos novos, trazidos pela edição da
Emenda Constitucional nº 41/2003. A conclusão lógica seria o livre conhecimento e
julgamento dos fatos e direitos popularmente requeridos nestes autos!
Mais adiante, por outro
lado, a ilustre procuradora entende que a via adequada para veicular o presente pedido
seria a ação de inconstitucionalidade por omissão, cujos legitimados estão
taxativamente elencados no rol do artigo 103 da Constituição Federal, tendo o ilustre
Governador do Estado do Rio de Janeiro, eleito pela Sábia Cidadania, exercitado
aquela legitimidade frente às omissões complexas (envolvendo as três expressões da
soberania popular) relativas à Emenda Constitucional nº 19/98, autos ADI nº 2563-5.
Ora, tais razões não são motivo para a suspensão do andamento desta actio popularis,
pois mais adiante a própria ilustre procuradora requer o seu regular andamento, caso
julgada improcedente aquela Reclamação! Aliás vale lembrar para Cidadania que este
Juízo deferiu liminar na configuração constitucional anterior e este Cidadão já
requereu ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o julgamento daquela Reclamação considerando esta actio
popularis (cf. fls. 92-95, c/c 98)!
Nesse sentido, vale
lembrar também as considerações o excelentíssimo senhor doutor juiz federal, Doutor em
Direito Constitucional pela PUC/SP, Mestre em Direito Econômico pela UFBA, Pós-graduado
pela Universidade Lusíada (Porto/Portugal) e pela Fundação Faculdade de Direito da
Bahia, Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Salvador (UCSAL) e
dos Cursos Preparatórios de Pós-Graduação do JusPODIVM, EMATRA V, além é claro de
ser um notável brasileiro Cidadão, DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, in verbis:
“CAPÍTULO III
O DIREITO FUNDAMENTAL À
EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO SUBJETIVO À
EMANAÇÃO DE NORMAS
O direito subjetivo à
emanação de normas tem destacada relevância no âmbito das normas constitucionais que
não versam especificamente sobre os direitos fundamentais. Isso, porém, não significa
que esse direito subjetivo não se aplique às normas definidoras de direitos
fundamentais, haja vista que a Constituição, toda ela, é uma norma fixadora de direito
fundamental, à luz do aqui tratado direito fundamental à efetivação da Constituição.
Só é dispensável, já que, como vimos, os direitos fundamentais podem ser exercidos
independentemente da interpositio legislatoris. Entretanto, ainda nesses casos,
reconhece-se o direito à emanação de normas quando indispensável à proteção e ao
gozo de direitos constitucionalmente assegurados.
Deixamos assentado
anteriormente que o direito fundamental à efetivação da Constituição investe o
cidadão da posição jurídica subjetiva (a) de exigir, até judicialmente, o desfrute
imediato de todos os direitos e garantias fundamentais, sendo desnecessário, neste caso,
a interpositio legislatoris e (b) de exigir a emanação de normas ou atos
materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas ou atos materiais
de concretização da Constituição, relativamente às normas não definidoras de
direitos e garantias. Já examinada, no capítulo anterior, a primeira conseqüência (a),
propomo-nos, neste capítulo, a analisar a outra posição jurídico-subjetiva (b) da qual
se investe o cidadão em decorrência do reconhecimento do direito fundamental à
efetivação da Constituição: o direito subjetivo de exigir a emanação de normas.
1. O direito
subjetivo à emanação de normas e o dever de legislar
Se é certo
afirmar que o dever jurídico-constitucional do legislador de emanar normas destinadas a
atuar as imposições constitucionais não é, de há muito, objeto de maiores
contestações, não menos correto é asseverar que a maior parte da doutrina ainda
resiste a reconhecer um direito subjetivo à emanação de normas (781 Utilizamos a
denominação direito à emanação de normas ou à normação porque é
mais extensa do que direito à legislação, uma vez que aquela abrange, além das
leis, os regulamentos e outros atos normativos). Para esta doutrina, o cidadão não tem o
direito a exigir judicialmente a emanação de atos normativos.
Com efeito, a recusa à
aceitação desse direito normalmente vem associada a argumentos como: a) a admissão de
um direito à emanação de normas representaria uma violação ao princípio da
separação de Poderes; b) esse direito pressupõe um direito subjetivo do cidadão, que,
na hipótese, não existiria porque uma lei ou uma norma infralegal satisfaz, por
definição, os interesses da coletividade, daí não se concebendo, portanto, um poder
jurídico ao particular e c) esse direito, ademais, é vazio de sentido porque não é
exigível judicialmente, haja vista que os sistemas jurídico-processuais são organizados
apenas para proteger o cidadão contra atos, mas não contra omissões de
normas cujo dever jurídico de emanação compete a outros poderes.
Quanto aos argumentos
‘a’ e ‘c’, e para não sermos repetitivos, remetemos o leitor ao
capítulo anterior, onde examinamos, no item 5, a problemática da aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais ante o mito da separação de Poderes. Nele ficou evidenciado
que a separação de Poderes não é nenhum óbice à atuação judicial concretizadora
dos direitos fundamentais, sobretudo em face do advento do Estado Social, que introduziu
significativas e profundas alterações nas funções clássicas dos três Poderes,
confiando ao Poder Judiciário a tarefa de ‘arquiteto social’ desse novo Estado,
responsabilizando-o, igualmente, pela efetivação dos postulados da justiça social. Por
isso, o velho dogma da separação está fadado, mais cedo ou mais tarde, a perder o seu
lugar de destaque na teoria constitucional, de tal modo que, no constitucionalismo
contemporâneo, não mais se fala em separação, mas sim em equilíbrio
entre os Poderes.
E nesse sistema de
equilíbrio, são adjudicadas ao Poder Judiciário novas funções de controle dos atos -
comissivos e omissivos - dos poderes públicos, particularmente para garantir o exercício
de um direito subjetivo à emanação de normas, máxime quando, por força de um dever
jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por
parte do poder público, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um
direito fundamental constitucionalmente consagrado. Assim, a partir do paradigma do novo
Estado Social e, conseqüentemente, do reconhecimento de um conjunto de tarefas a serem
desenvolvidas e cumpridas por esse Estado, por imperativos da justiça social, resulta
evidente que a satisfação destes ‘deveres’ estatais condiciona a legitimidade
do desempenho das funções do poder público, em especial de suas funções normativas
(incluindo as legislativas), cujo controle de legitimidade cumpre, inevitavelmente, ao
Poder Judiciário.
Quanto ao argumento
‘b’, cumpre-nos explicitar que, no âmbito de uma evoluída democracia
participativa (fórmula política que o Brasil também acolhe, conforme art. 5º, LXXIII,
e art. 14, I, II e III da CF/88), que tende a assegurar ao cidadão, cada vez mais, uma
ativa participação nos processos de deliberação política, associada ao quadro de um
extenso catálogo de direitos fundamentais, é impossível não lhe reconhecer, para além
dos interesses da coletividade, uma posição jurídica individual constitucionalmente
protegida.
Com efeito, como aponta
CANOTILHO, a
‘democracia, o Estado
de Direito e os direitos fundamentais exigem a garantia de um status activus, de um
status positivus e de um status activus processualis e pressupõem que, pelo
menos, se presuma que os ‘interesses dignos de proteção’ sejam interesses
juridicamente protegidos, e que as vantagens jurídico-objetivamente reconhecidas se
considerem, na dúvida, como garantindo um direito subjectivo’, de modo que a
‘exigência da consideração constitucional material dos direitos subjectivos
públicos (que aqui se pressupõe) implica que se dê outro passo na configuração
constitucional das relações jurídicas objectivas perante o direito legal
objectivo’ 782 Constituição dirigente e vinculação do legislador; op. cit. p.
342-343 (grifado no original)
Daí porque a noção
clássica de direito subjetivo se apresenta inadequada neste domínio, pois não reage às
necessidades atuais do Direito Constitucional.
Destarte, opera-se agora
uma inversão na ordem das dificuldades, posto que aquelas dificuldades que outrora se
agitavam contra o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas encontram-se
superadas, existindo atualmente, isto sim, dificuldades em sustentar-se exatamente o
contrário, isto é, a não aceitação daquele direito subjetivo, sobretudo quando se
evidencia que a omissão normativa impede o exercício dos direitos fundamentais
consagrados constitucionalmente, causando-lhes manifesta agressão. E essa ofensa a esses
direitos, por óbvio, tem repercussão jurídica, e não apenas política, a ensejar
certamente proteção judicial.
Este trabalho, portanto,
firma sua posição no sentido de existir, à luz de um direito fundamental à
efetivação da constituição, um direito subjetivo público à emanação de normas, que
impõe, para os órgãos com competência normativa, o dever de emitir atos normativos e
para o legislador, em especial, um correspondente dever de legislar, quando indispensável
ao exercício de um direito fundamental (e insistimos: a efetivação de toda a
Constituição é um direito fundamental). Esclareça-se, contudo, que não se trata aí
de um simples dever geral de legislação, mas sim de um dever específico de legislar,
que se reconhece pela própria consagração constitucional da categoria jurídica da
omissão inconstitucional (CF/88, art. 102, § 2º), cujo conceito já tivemos a
oportunidade de examinar na primeira parte deste trabalho e à qual remetemos o leitor, e,
fundamentalmente, pela força normativa da Constituição, de há muito à margem de
qualquer dúvida. Releva enfatizar, na senda de CANOTILHO, que a própria omissão
inconstitucional de um ato normativo terá virtualidades para garantir o reconhecimento do
direito subjetivo à emanação de normas (783 ‘Omissões normativas e deveres de
proteção’, in Jorge de Figueiredo Dias; Ireneu Cabral Barreto: Teresa Pizarro
Beleza et al (orgs.) Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, p. 120).
Assim, assiste ao
cidadão, além do direito fundamental material definido na norma constitucional, o
direito subjetivo à regulação legislativa (ou normativa, para sermos mais amplos), por
meio da emissão da lei ou da norma necessária à efetivação constitucional. É como se
a norma constitucional carente de regulação encerrasse dois comandos: a) o comando
reconhecedor do direito material e b) o comando determinador da regulação. O dever de
legislar, entretanto, pode consistir tanto na obrigação de regular norma constitucional
carente de normalização como na obrigação de substituir norma ou lei insatisfatória e
incompleta por outra que atenda integralmente a imposição constitucional. Isso reflete,
aliás, as categorias omissão total e omissão parcial, como
conseqüências jurídicas do descumprimento, respectivamente, desse dever de emanar
normas.
A doutrina do direito
subjetivo à emanação de normas já conta com a adesão de alguns autores brasileiros.
Por todos, cabe-nos fazer referência a EROS ROBERTO GRAU, para quem é perfeitamente
possível defender a existência de ‘um direito subjetivo dos cidadãos à atividade
legislativa, não visualizável desde a perspectiva liberal, porém indissolúvel dos
pressupostos que ensejam a consagração sobretudo de direitos econômicos e sociais’
(784 A constituinte e a Constituição que temos, p. 45) e a GILMAR FERREIRA MENDES
que, reportando-se ao mandado de injunção, assegura que a
‘adoção pela
constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos
subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá
ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma
ação positiva de índole normativa por parte do legislador’ (785 Jurisdição
constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 308) (grifado no
original)
No plano internacional,
quem melhor representa a doutrina estrangeira é CANOTILHO (786 J.J. Gomes Canotilho,
‘Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de
normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas’, in Sálvio
de Figueiredo Teixeira (coord.), As garantias do cidadão na justiça, p. 358-359),
que, ante a necessidade de uma nova abordagem das omissões normativas, propõe a revisão
do superado ‘dogma dogmático’ de que ‘o cidadão não tem direito a
exigir, através da via judicial, a emanação de normas jurídicas’, pela
consideração de que: em primeiro lugar, os novos esquemas regulativos do Estado Social
não mais se reduzem à dicotomia do gênero ‘norma jurídica/ato
administrativo’, circunstância que é confirmada pela diluição dos contornos
conceituais da categoria norma jurídica (ele exemplifica com a ‘deformação’
dos instrumentos legais, recordando as ‘leis-medida’ e as
‘leis-fotografia’ e com os instrumentos de planejamento, como os planos
urbanísticos, ´onde nem sempre é visível a separação entre o nível
normativo-regulamentar e o nível atrativo concreto-individual’); e, em segundo
lugar, porque já ultrapassam a barreira do tolerável as freqüentes violações dos
direitos fundamentais, em razão da continuada omissão de atos normativos.
Anota que a doutrina mais
moderna, embora reconhecendo as dificuldades jurídico-processuais e jurídico-políticas
à defesa contra as omissões normativas, já vem indagando se a completa sujeição e
indiferença dos juristas perante as omissões à emanação de normas ‘não equivale
a uma forma encapuçada de erosão da força normativa de direitos fundamentais
constitucionalmente garantidos’, enfatizando o autor que os direito fundamentais não
podem ficar nas mãos do legislador e da administração, sob pena de ‘nos vermos
forçados a reconhecer um clamoroso retrocesso jurídico-cultural na concepção de
direitos fundamentais, de novo reconduzidos a apelos programáticos ao legislador
(...)’ (787 Ibdem, p. 359).
O autor ainda esclarece
que mesmo que se constate uma omissão normativa inconstitucional, isso não implica
necessária e automaticamente o direito subjetivo à emanação de normas. É necessário,
pois, que dessa omissão resulte inviabilizado concretamente um direito fundamental. Para
CANOTILHO, a omissão normativa que frustre o gozo de um direito fundamental ‘ sugere
que existe uma imbricação ineliminável entre a dimensão material de um direito
e a dimensão procedimental-processual do mesmo’. Assim, indaga se é
impossível, dogmática e juridicamente, incluir nesta dimensão procedimental-processual
de um direito fundamental a pretensão subjetiva à emanação de norma quando o
poder público não tenha a liberdade de não agir, em razão de a omissão
normativa impedir o desfrute de um direito fundamental. E sobre essa indagação lança
uma outra: qual a razão justificativa da recusa do direito à emanação de normas,
jurídico-processualmente exigível, quando, por força de um dever jurídico plasmado na
Constituição, não existe liberdade de não normação por parte dos poderes
normativos, em razão de a omissão normativa impedir o exercício de um direito
fundamental constitucionalmente consagrado? (788 Op. Cit. P. 361).
(....)”
(In: CONTROLE JUDICIAL
DAS OMISSÕES DO PODER PÚBLICO: EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA
À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - São Paulo: Saraiva,
2004, pp. 357-362)
Mais adiante, o mesmo
Cidadão, que também é excelentíssimo senhor doutor juiz federal, Doutor em Direito
Constitucional pela PUC/SP, Mestre em Direito Econômico pela UFBA, Pós-graduado pela
Universidade Lusíada (Porto/Portugal) e pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia,
Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Salvador (UCSAL) e dos
Cursos Preparatórios de Pós-Graduação do JusPODIVM, EMATRA V, lembra que o controle
judicial das omissões do poder público é de conhecimento e julgamento via ação
popular, in verbis:
“6.1.1 A ação
popular como instrumento de controle difuso-incidental de constitucionalidade
A ação popular
foi introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1934 (art. 113, n. 38)
inicialmente limitada como meio de proteção do patrimônio público. Suprimida pela
Carta autoritária de 1937 e restaurada à dignidade constitucional pela Constituição
democrática de 1946 (art. 141, § 38), a ação popular foi mantida pela Constituição
de 1967 (art. 150, § 31) e por sua Emenda n. 1/69 (art. 153, § 31), constando atualmente
consagrada na previsão do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição de 1988. Seu objeto
de proteção, ao longo de sucessivos diplomas constitucionais, mereceu demasiada
ampliação, a ponto de, hodiernamente, prestar-se tal remédio constitucional à tutela,
para além do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do
patrimônio histórico e cultural.
Sua disciplina legal
repousa na Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que lhe traçou um procedimento
específico e aspectos processuais próprios. Segundo seu perfil constitucional e legal, a
ação popular constitui forma de manifestação direta da soberania popular, em face da
qual o próprio povo toma a iniciativa de defender, preventiva ou corretivamente, a coisa
pública, considerada um direito fundamental da coletividade (uti universi). Todo
cidadão brasileiro, portanto, no gozo dos direitos políticos, é parte legítima para
propô-la, agindo como substituto processual de toda a população.
O objeto da ação popular
é todo ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Esse ato lesivo deve ser
compreendido a abranger, além das ações, também as omissões do poder público
lesivas àqueles bens e valores jurídicos. A esse respeito, a própria Lei n. 4.717/65
dispôs acerca das omissões, quando incluiu entre os possíveis réus da ação popular
as autoridades, servidores ou administradores que ‘por omissão, tiverem dado
oportunidade à lesão’.
É indubitável, portanto,
a idoneidade da ação popular para provocar o controle incidental de constitucionalidade
dos atos e das omissões do poder público, quando lesivos ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Na
primeira hipótese, o juiz declara incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ou do
ato normativo do poder público, solucionando a controvérsia com a invalidade (nulidade
ou anulabilidade) do ato concreto lesivo e expedido com base naquela lei ou naquele ato
normativo inconstitucional, condenando os responsáveis pela sua prática e os
beneficiários dele ao pagamento de perdas e danos; na segunda hipótese, o juiz supre a
omissão inconstitucional, desatando o litígio com a condenação das autoridades omissas
numa obrigação de fazer consistente na prevenção ou reparação da lesão. A sentença
proferida na ação popular fará coisa julgada erga omnes, exceto na hipótese de
haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, caso em que qualquer
cidadão poderá propor outra ação, com idêntico fundamento, assentada em novas provas
(LAP, art. 18).”
(In: op. cit., pp.
448-449)
Tudo isso porque este
Cidadão reconhece estar sartrianamente condenado a ser livre, ao espinozianamente
compreender o que acontece e porque acontece para o eventual arquivamento destes
autos, conforme os oportunos e adequados esclarecimentos da fundamentação da decisão de
Vossa Excelência em fls. 90, que como de republicano costume poderá mudar de posição -
ao reconsiderar a decisão - em um feliz presente de Natal para Cidadania!;-)
São Paulo, 11 de dezembro
de 2004, 182º da Independência
115º da República e 101º do Tratado de Petrópolis
Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649
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