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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a)
Federal da 21ª Vara Cível da Secção Judiciária Federal de São Paulo
(29SET2004.61.00.027344-8)
Ação Popular
Greve Judiciário Paulista
Distribuição por Dependência
Autos nº 2004.61.00021599-0
Autora Civil Pública: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP
CARLOS PERIN FILHO,
cidadão, CPF nº 111.763.588-04 (Doc. I), título de eleitor nº 1495721401-08, zona 374,
seção 0229 (Doc. II), residente e domiciliado na Rua Augusto Perroni, 537, São Paulo,
SP - 05539-020, fone/fax: 3721-0837, advogado, OAB-SP 109.649 (Doc. III), endereço
eletrônico na Internet em www.carlosperinfilho.net (sinta-se livre para
navegar), venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor, com base no
artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, em harmonia aos dispositivos da Lei nº
4.717/65, Ação Popular contra a UNIÃO FEDERAL, CONGRESSO NACIONAL,
ESTADO DE SÃO PAULO, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e ASSOCIACAO DOS
SERVIDORES DO PODER JUDICIARIO DO ESTADO DE SAO PAULO - ASSOJURIS, em função das
razões de fato e de direito a seguir articuladas:
Da Distribuição por
Dependência
Esta actio popularis
está sendo distribuída por dependência ao Juízo de Direito da Vigésima Primeira Vara
Cível Federal em função de ser em parte conexa e em parte continente à matéria da
Ação Civil Pública ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, autos nº
2004.61.000215990 (Doc IV), merecendo solução jurídica conjunta, nos termos do artigo
103 e 104 do Código de Processo Civil brasileiro, in verbis:
Art. 103. Reputam-se
conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Art. 104. Dá-se a
continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à
causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Aqui valem as
considerações doutrinárias do promotor de Justiça no ESTADO DE SÃO PAULO, mestre e
doutorando na Faculdade de Direito da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO, a Velha e Sempre Nova
Academia, RICARDO DE BARROS LEONEL, in verbis:
5.10 Conexão,
continência, litispendência e coisa julgada
nas ações coletivas.
Concomitância entre ação coletiva e ação popular
As normas que tratam
da conexão, continência, litispendência e coisa julgada têm por finalidade última
evitar a ocorrência do conflito lógico e prático de julgados. O primeiro, não obstante
admitido pelo direito, causa o desprestígio e o descrédito na prestação jurisdicional.
Com o segundo não pode conviver o ordenamento, pois implica dúvida concreta a respeito
de qual das decisões praticamente conflitantes deve ser cumprida, com o conseqüente
desrespeito de uma delas.
No processo individual
tais situações são delineáveis com maior facilidade, em virtude da precisão das
relações jurídicas deduzidas em juízo, tornando claros os contornos de cada demanda.
Já no processo coletivo,
em razão das peculiaridades dos interesses tutelados, nem sempre há limites muito
nítidos do objeto litigioso e da respectiva base subjetiva. Assim, devem tais questões
ser estudadas com maior cautela.
O ordenamento coletivo
não tratou detalhadamente destas questões, valendo os subsídios do Código de Processo
Civil.
O reconhecimento de
qualquer uma das hipóteses aqui estudadas significa maior ou menor identidade entre os
elementos de duas demandas propostas separadamente. Na conexão e na continência a
igualdade é parcial, enquanto na litispendência e na coisa julgada a semelhança é
total, ou seja, de todos os elementos das ações cotejadas (partes, causa de pedir e
pedido).
(....) (In: MANUAL
DO PROCESSO COLETIVO - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 249-250, negrito
meu)
Da Legitimidade Ativa da
Personalidade Humana do Cidadão
Dispõe a Constituição
Federal da República Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(....)
XXXV - a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(....)
LXXIII - qualquer cidadão
é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
(....)"
Dispõe o artigo 1º da
Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 que:
"Art. 1º Qualquer
cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de
atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios,
de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 14, §38,
de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para
cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
(....)
§3º A prova da
cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento
que a ele corresponda."
Da Amplitude
Jurisdicional
em Função do Direito da Cidadania
Por "a jurisdição
civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território
nacional" do artigo 1º do Código de Processo Civil é entendido o poder
jurisdicional necessário para efetividade do processo, em instrumentalidade
substancial, em função do direito da Cidadania Jurisdicionada em receber
Jurisdição do Poder Judiciário no ESTADO DE SÃO PAULO, bem como para Cidadania
Funcionário(a) Público(a) em ter regulamentado o constitucional direito de greve no
setor público não militar (art. 37, VII c/c art. 142, IV da Constituição Federal),
pelos órgãos legiferantes competentes para tal, assim como já existe para o setor
privado, nos termos do artigo 9º da Constituição Federal combinado com os dispositivos
da Lei nº 7.783/1989.
Da Terminologia a
Utilizar na Reconfiguração Jurídica
das Paraconsistências
Para fins de
reconhecimento de existências, compreensão das naturezas e superação das
paraconsistências de Direito Público e seguindo a terminologia da Lei da Ação Popular,
por "bens e direitos de valor econômico" positivados no artigo 1º é
considerado o dinheiro privado que ao ser recolhido em tributos à UNIÃO FEDERAL e/ou
ESTADO DE SÃO PAULO transforma-se em público, bens e direitos de valor econômico que
este Cidadão vem defender.
Por omissão é
considerada a não regulamentação do direito de greve no setor público, por parte das
Rés CONGRESSO NACIONAL e/ou ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
nos termos argumentados infra, com apoio na doutrina de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR.
Por "Lógica
Paraconsistente" é considerada a lógica que admite a contradição sem ser trivial,
conforme exemplificado por NEWTON C. A. DA COSTA, JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA,
AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE, in verbis:
"3.3 LÓGICA
PARACONSISTENTE MODELANDO O CONHECIMENTO HUMANO
No mundo em que
vivemos é comum depararmos com inconsistências em nosso cotidiano. Para simplificar o
entendimento da proposta e o significado da lógica paraconsistente, realçando a
importância de sua aplicação em situações em que a lógica clássica é incapaz de
gerar bons resultados, são discutidos nessa seção alguns exemplos.
Em todos os exemplos que
serão apresentados, as situações de inconsistências e as indefinições estão
presentes. O objetivo é mostrar que a lógica paraconsistente pode ser aplicada para
modelar conhecimentos por meio de procura de evidências, de tal forma que os resultados
obtidos são aproximados do raciocínio humano.
Exemplo 1: Numa
reunião de condomínio, para decidir uma reforma no prédio, nem sempre as opiniões dos
condôminos são unânimes. Se sempre houvesse unanimidade, isso facilitaria muito a
decisão do síndico. Alguns querem a reforma, outras não, gerando contradições. Outros
nem mesmo têm opinião formada, gerando indefinições. A análise detalhada de todas as
opiniões, contraditórias, indefinidas, contra e a favor, pode originar buscas de outras
informações para gerar uma decisão de aceitação ou não da reforma do prédio. A
decisão tomada vai ser baseada nas evidências trazidas pelas diferentes opiniões.
Exemplo 2: Um
administrador, chefe de uma equipe, que tem a missão de promover um de seus
funcionários, deve avaliar várias informações antes de deferir o pedido. As
informações provavelmente virão de várias fontes: departamento pessoal, chefia direta,
colegas de trabalho etc. É de se prever que essas informações vindas de várias fontes
podem ser conflitantes, imprecisas, totalmente favoráveis ou ainda totalmente
contrárias. Compete ao administrador a análise dessas múltiplas informações para
tomar uma decisão de deferimento ou indeferimento. Com todas as informações o
administrador pode ainda considerar as informações insuficientes ou então totalmente
contraditórias; nesse caso, novas informações deverão ser buscadas.
Como foi visto nos dois
exemplos anteriores, a principal característica do comportamento humano é tomar
decisões conforme os estímulos recebidos provenientes das variações de seu meio
ambiente. Na realidade, as variações das condições ambientais são muitas e, às
vezes, inesperadas, resultando em estímulos quase sempre contraditórios. Em face disso,
é necessária a utilização de uma lógica que contemple todas essas variações e não
apenas duas, como faz a lógica tradicional ou clássica. Portanto, fica claro que há
algumas situações em que a lógica clássica é incapaz de tratar adequadamente os
sinais lógicos envolvidos. É nesses casos que os circuitos e sistemas computacionais
lógicos, que utilizam a lógica binária, ficam impossibilitados de qualquer ação e
não podem ser aplicados. Por conseguinte, necessitamos buscar sistemas lógicos em que se
permita manipular diretamente toda essa faixa de informações e assim descreva não um
mundo binário, mas real.
Exemplo 3: Um
operário que atravessa uma sala para realizar determinado serviço em uma indústria pode
ter seus óculos inesperadamente embaçados pela poluição ou pelo vapor. Sua atitude
mais provável é parar e fazer a limpeza em suas lentes para depois seguir em frente.
Esse é um caso típico de indefinição nas informações. O operário foi impedido de
avançar por falta de informações oriundas de seus sensores da visão sobre o ambiente.
Por outro lado, o operário pode, ao atravessar a sala na obscuridade, deparar com uma
porta de vidro que emita reflexo da luz ambiental, confundindo sua passagem pelo ambiente.
Esse é um caso típico de inconsistência, porque as informações foram detectadas por
seus sensores da visão com duplo sentido. O comportamento normal do operário é parar,
olhar mais atentamente. Caso seja necessário, deve modificar o ângulo de visão,
deslocando-se de lado para diminuir o efeito reflexivo; somente quando tiver certeza, vai
desviar da porta de vidro e seguir em frente.
Exemplo 4: Um
quarto exemplo em que aparecem situações contraditórias e indeterminadas pode ser
descrito do seguinte modo:
Uma pessoa que está
prestes a atravessar uma região pantanosa recebe uma informação visual de que o solo é
firme. Essa informação tem como base a aparência da vegetação rasteira a sua frente.
Essa informação, vinda de seus sensores da visão, dá um grau de crença elevado
à afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo". Não obstante, com o
auxílio de um pequeno galho de árvore, testa a dureza do solo e verifica que o mesmo
não é tão firme como parecia.
Nesse exemplo, o teste com
os sensores do tato indicou um grau de crença menor do que o obtido pelos sensores
da visão. Podemos atribuir arbitrariamente um valor médio de grau de crença da
afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo".
Essas duas informações
constituem um grau de conflito que faria a pessoa ficar com certa dúvida, quanto à
decisão de avançar ou não. A atitude mais óbvia a tomar é procurar novas
informações ou evidências que podem aumentar ou diminuir o valor do grau de crença
que foi atribuído às duas primeiras medições. A procura de novas evidências, como
efetuar novos testes com o galho, jogar uma pedra etc., vai fazer variar o valor do grau
de credibilidade. Percebendo que as informações ainda não são suficientes, portanto
consideradas indefinidas, é provável que essa pessoa vá avançar com cautela e fazer
novas medições, buscando outras evidências que a ajudem na tomada de decisão. A
conclusão dessas novas medições pode ser um aumento no valor do grau de credibilidade
para 100%, o que faria avançar com toda confiança, sem nenhum temor. Por outro lado, a
conclusão pode ser uma diminuição no valor do grau de credibilidade, obrigando-a a
procurar outro caminho.
A lógica paraconsistente
pode modelar o comportamento humano apresentado nesses exemplos e assim ser aplicada em
sistemas de controle, porque se apresenta mais completa e mais adequada para tratar
situações reais, com possibilidades de, além de tratar inconsistências, também
contemplar a indefinição."
(In: LÓGICA
PARACONSISTENTE APLICADA, em co-autoria de JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA,
AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE - São Paulo: Atlas, 1999, p. 37/9)
Por
"instrumentalidade substancial" é referida aquela doutrinada por KAZUO
WATANABE, in verbis:
"Uma das vertentes
mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da
efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos.
Do conceptualismo e das
abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de
ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumento mais
efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a
problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados conquistados pela
ciência processual até essa data. O que se pretende é fazer dessas conquistas
doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão
crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos
processuais - prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou
concebendo institutos novos - sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha
plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua
primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos
direitos. É a tendência ao instrumentalismo, que se denominaria substancial em
contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal."
(In: DA COGNIÇÃO NO
PROCESSO CIVIL, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 14/5)
Dos fatos ao Direito,
em lógica jurídica paraconsistente
Em Filosofia da
Lógica há uma definição importante de universo de discurso muito útil para
Vossa Excelência entender o ambiente lógico jurídico operacional paraconsistente desta actio
popularis, in verbis:
Universo de
discurso As coisas relativamente às quais os *quantificadores de uma teoria formal
podem quantificar; podem ser pontos numa linha, conjuntos, objetos físicos, ou seja, o
que for de que estivermos tratando . O universo de discurso pode formar, ou não, um
conjunto: por exemplo, o universo de discurso da teoria dos conjuntos inclui qualquer
conjunto, mas não há o conjunto de todos os conjuntos.
(In: Dicionário Oxford
de Filosofia - Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997, p. 396)
Isso porque as
contradições que envolvem o popular bate-boca dos fatos relacionados ao
funcionamento - ou não - do Poder Judiciário paulista, bem como à regulamentação - ou
não - do direito de greve do Funcionalismo Público são públicas e notórias, e muito
provavelmente Vossa Excelência acompanha o fenômeno social noticiado em matérias
publicadas recentemente pela mídia, em jornais, revistas, programas de TV, de rádio e
hipertextos na Internet e/ou conversas pessoais com colegas Operadores(as) do
Direito Paulistas, além do universo de discurso já composto pela ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL/SP nos autos da Ação Civil Pública já referida e sob Vosso
conhecimento jurisdicional. Assim, em substituição processual coletiva, este Cidadão
leva esta actio popularis até o conhecimento de Vossa Excelência em paralelo e de
modo complementar (ampliando o universo de discurso) à Ação Civil Pública
ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, bem como incluindo no pólo passivo
algumas partes estratégicas para a solução do problema, conforme argumentação
doutrinária a seguir articulada:
VERA LÚCIA R. S.
JUCOVSKY, ao tratar da responsabilidade administrativa do Estado por demora na prestação
jurisdicional assim doutrina, in verbis:
V. 4. 2 -
Responsabilidade civil pela demora na prestação jurisdicional
Consoante acima
apontado, antes de mais, há que se considerar que no Brasil, relativamente aos atos
administrativos, há dispositivo constitucional a apontar para a responsabilidade objetiva
da Administração, porém, no que atine aos atos legislativos e judiciais, o Estado
somente pode ser responsabilizado se restar demonstrada a culpa quanto ao fato causador do
dano à vítima.
E tal se dá porque o
texto da Constituição alude aos agentes administrativos, considerados tais os servidores
públicos, e não, expressamente, aos agentes políticos, tais como Magistrados e
Parlamentares.
Mas, para além disso,
mister se faz verificar corretamente, em cada caso concreto, se o ato ou omissão
praticado pelo Juiz, no exercício de suas funções jurisdicionais, pode ser
caracterizado ou não como ato judicial típico ou se se cuida de verdadeiro ato
administrativo, eis que, conforme o enquadramento feito, haverá diversa solução em
termos de responsabilização civil pelos danos.
Daí o entendimento
comumente esposado de que o ato judicial típico, que á a sentença, enseja
responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a Constituição Federal
de 1988, em seu art. 5º, LXXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente
responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de
providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do Código de Processo
Civil, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em
ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados
por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se
lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.
(MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., São Paulo, 1997, p.
569)
Tal se dá,
principalmente, porque quando os danos se fundam na omissão do Estado, a exemplo do não
funcionamento do serviço ou do seu funcionamento intempestivo ou ineficiente, deve-se
fazer incidir a teoria da responsabilidade subjetiva. Assim, a responsabilidade estatal
por ato omissivo decorre de fato ilícito de âmbito subjetivo. Se o Estado neste aspecto
não tem o dever de obstar o dano não é ele responsável diretamente. Mas, se ao
contrário, o Estado estiver obrigado a impedir o dano, então, haveria ilicitude por
parte do ente público, por não ter impedido ou não ter obstaculizado de modo suficiente
o dano, ao agir em padrão inferior ao devido.
Relativamente aos atos
judiciais que não estejam estritamente jungidos ao exercício da função jurisdicional,
está pacificada a orientação de que há responsabilidade do Estado, posto que se cuida,
na espécie, de verdadeiros atos administrativos.
Por amor à tentativa de
maior precisão técnico-jurídica, tem pertinência aqui repetir-se a idéia de Rui Stoco
de que necessária se faz a separação entre atos praticados no exercício da
função jurisdicional daqueles praticados em face da mera atuação administrativa do
Poder Judiciário. Esta última ocorre quando Juiz (geralmente como Diretor de Fórum) ou
o Tribunal, pelo seu Presidente, atuem como se fossem agentes da Administração, como
v.g., contratando a prestação de serviços, abrindo concurso para provimento de cargo
etc. Nestes casos a responsabilidade do Estado não difere daquela concernente
aos atos da Administração Pública (STOCO, Rui - Responsabilidade Civil e
Sua Interpretação Jurisprudencial, p. 410)
Efetivamente, há que ser
observado que não cabe responsabilização dos Magistrados em virtude das decisões que
adotem nos casos concretos que lhes são postos para conhecimento e julgamento, salvo
constatada negligência grave, a qual um Juiz não praticaria se atuasse diligentemente.
Ademais, pondere-se que,
ainda que se considere negligência grave a demora excessiva para o julgamento de uma
demanda, por tratar-se de ato de natureza administrativa e não judicial em sentido
estrito, antes, deve ser responsabilizado o Estado pelos danos ao jurisdicionado com
direito de regresso, relativamente ao Juiz, ante a existência comprovada de culpa.
A demora na decisão da
ação judicial, em verdade, afigura-se prestação jurisdicional eivada de imperfeição.
Ao concluir no rumo da
responsabilidade estatal nessa situação, Yussef Said Cahali pondera que como Poder
autônomo e independente, com estrutura administrativa própria e serviços definidos, o
Judiciário, pelos seus representantes e funcionários, tem a seu cargo a prática de atos
jurisdicionais e a prática de atos não jurisdicionais, ou de caráter meramente
administrativo; quanto a estes últimos, os danos causados a terceiros pelos servidores da
máquina judiciária, sujeitam o Estado à responsabilidade civil segundo a regra
constitucional, no que se aproximam dos atos administrativos, em seu conteúdo e forma
...
Doutrinariamente, tem sido
interpretado como existente tal quadro quando o Magistrado atua com dolo, recusa ou omite
soluções a dano das partes; quando o Juiz desconhece ou conhece mal o direito incidente
na demanda, de modo a recusar ou omitir o que deve ser dado de direito e, enfim, quando a
atuação do Judiciário é lenta, por vagarosidade do Juiz ou morosidade decorrente da
insuficiência ou falta de número adequado de Magistrados ou de servidores, de molde a
provocar o acúmulo de feitos, não permitindo o julgamento nos prazos legais ou como
referem a Constituição de Portugal e a Convenção dos Direitos do Homem, a não
aplicação da lei ao caso concreto em tempo razoável.
Esta problemática está
bem posta nos seguintes dizeres abalizados de José Augusto Delgado de que a
demora na prestação jurisdicional cai no conceito de serviço público imperfeito. Quer
que ela seja por indolência do Juiz, que (sic) que seja por o Estado não prover
adequadamente o bom funcionamento da Justiça. E, já foi visto que a doutrina assume a
defesa da responsabilidade civil do Estado pela chamada falta anônima do serviço ou, em
conseqüência, do não bem atuar dos seus agentes, mesmo que estes não pratiquem a
omissão dolosamente (DELGADO, José Augusto - Responsabilidade Civil do
Estado pela Demora na Prestação Jurisdicional, Art. In: Revista Forense, v. 297,
São Paulo, 1987, pp. 406-410)
Diga-se, a título de
exemplo, que em caso de retardamento pelo juiz na expedição de alvará de
soltura determinado pela concessão de habeas corpus, no pressuposto de que a
responsabilidade civil do Magistrado somente configura-se quando se apura tenha ele
agido por dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado, entendeu-se que a
independência funcional, inerente à magistratura, tornar-se-ia letra morta se o
Juiz, pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser acionado
para compor perdas e danos em favor da parte A ou da parte B, pelo fato de a decisão ser
reformada ... (CAHALY, Y.S. Ob. Cit. Pp. 211-212)
Nessa conformidade há
julgados do Supremo Tribunal Federal, de mais de três décadas, a dizer que há
responsabilidade estatal no não provimento adequado para o bom funcionamento do serviço
da Justiça, com a omissão de recursos materiais e humanos, a propiciar o intempestivo
adimplemento dos deveres dos Magistrados.
Norteia essas decisões a
noção de que a culpa do serviço público não precisa ser identificada, eis que ocorre
de forma anônima caracterizada pela qualidade negativa do serviço, isto é, pela
ausência do serviço ou pela sua prestação ruim, isto é, defeituosa ou tardia.
Não restam quaisquer
dúvida (sic) a assolar a mente dos estudiosos e intérpretes do sistema jurídico
brasileiro de que o funcionamento inadequado do aparelho do Judiciário não é excludente
da responsabilidade civil do Estado.
Realmente, consoante
Mário Moacyr Porto, não é indispensável a verificação da ocorrência de
culpa dos juízes e funcionários para que caracterize a responsabilidade do Estado .
Basta que o serviço se revele falho, deficiente, inoperante, para que o poder público
responda pelo mal desempenho da prestação judicial a que está obrigado.
(PORTO, Mário Moacyr - Temas de Responsabilidade Civil, Revista dos Tribunais, vol
536/9-14, citado por J. D. Figueira Júnior, Responsabilidade Civil do Estado-Juiz (Estado
e Juízes Constitucionalmente Responsáveis - Doutrina e Jurisprudência, Curitiba,
1995, p. 74))
(....) (In: RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - BRASIL/PORTUGAL, São
Paulo: J. de Oliveira, 1999, pp. 67-71)
Em adição à Doutrina supra
e para justificar a inclusão da UNIÃO FEDERAL, do CONGRESSO NACIONAL e da ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO no pólo passivo, mister lembrar que à primeira cabe
eventual intervenção (artigo 34, IV, da Magna Carta), e todas devem responder ao direito
fundamental à efetivação da Constituição e ao direito subjetivo à emanação de
normas para a Cidadania Funcionária Pública Grevista ou Não, conforme doutrina o
excelentíssimo senhor doutor juiz federal, que também é Cidadão, DIRLEY DA CUNHA
JÚNIOR, in verbis:
CAPÍTULO III
O DIREITO FUNDAMENTAL À
EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO SUBJETIVO À
EMANAÇÃO DE NORMAS
O direito subjetivo à
emanação de normas tem destacada relevância no âmbito das normas constitucionais que
não versam especificamente sobre os direitos fundamentais. Isso, porém, não significa
que esse direito subjetivo não se aplique às normas definidoras de direitos
fundamentais, haja vista que a Constituição, toda ela, é uma norma fixadora de direito
fundamental, à luz do aqui tratado direito fundamental à efetivação da Constituição.
Só é dispensável, já que, como vimos, os direitos fundamentais podem ser exercidos
independentemente da interpositio legislatoris. Entretanto, ainda nesses casos,
reconhece-se o direito à emanação de normas quando indispensável à proteção e ao
gozo de direitos constitucionalmente assegurados.
Deixamos assentado
anteriormente que o direito fundamental à efetivação da Constituição investe o
cidadão da posição jurídica subjetiva (a) de exigir, até judicialmente, o desfrute
imediato de todos os direitos e garantias fundamentais, sendo desnecessário, neste caso,
a interpositio legislatoris e (b) de exigir a emanação de normas ou atos
materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas ou atos materiais
de concretização da Constituição, relativamente às normas não definidoras de
direitos e garantias. Já examinada, no capítulo anterior, a primeira conseqüência (a),
propomo-nos, neste capítulo, a analisar a outra posição jurídico-subjetiva (b) da qual
se investe o cidadão em decorrência do reconhecimento do direito fundamental à
efetivação da Constituição: o direito subjetivo de exigir a emanação de normas.
1. O direito
subjetivo à emanação de normas e o dever de legislar
Se é certo
afirmar que o dever jurídico-constitucional do legislador de emanar normas destinadas a
atuar as imposições constitucionais não é, de há muito, objeto de maiores
contestações, não menos correto é asseverar que a maior parte da doutrina ainda
resiste a reconhecer um direito subjetivo à emanação de normas (781 Utilizamos a
denominação direito à emanação de normas ou à normação porque é
mais extensa do que direito à legislação, uma vez que aquela abrange, além das
leis, os regulamentos e outros atos normativos). Para esta doutrina, o cidadão não tem o
direito a exigir judicialmente a emanação de atos normativos.
Com efeito, a recusa à
aceitação desse direito normalmente vem associada a argumentos como: a) a admissão de
um direito à emanação de normas representaria uma violação ao princípio da
separação de Poderes; b) esse direito pressupõe um direito subjetivo do cidadão, que,
na hipótese, não existiria porque uma lei ou uma norma infralegal satisfaz, por
definição, os interesses da coletividade, daí não se concebendo, portanto, um poder
jurídico ao particular e c) esse direito, ademais, é vazio de sentido porque não é
exigível judicialmente, haja vista que os sistemas jurídico-processuais são organizados
apenas para proteger o cidadão contra atos, mas não contra omissões de
normas cujo dever jurídico de emanação compete a outros poderes.
Quanto aos argumentos
a e c, e para não sermos repetitivos, remetemos o leitor ao
capítulo anterior, onde examinamos, no item 5, a problemática da aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais ante o mito da separação de Poderes. Nele ficou evidenciado
que a separação de Poderes não é nenhum óbice à atuação judicial concretizadora
dos direitos fundamentais, sobretudo em face do advento do Estado Social, que introduziu
significativas e profundas alterações nas funções clássicas dos três Poderes,
confiando ao Poder Judiciário a tarefa de arquiteto social desse novo Estado,
responsabilizando-o, igualmente, pela efetivação dos postulados da justiça social. Por
isso, o velho dogma da separação está fadado, mais cedo ou mais tarde, a perder o seu
lugar de destaque na teoria constitucional, de tal modo que, no constitucionalismo
contemporâneo, não mais se fala em separação, mas sim em equilíbrio
entre os Poderes.
E nesse sistema de
equilíbrio, são adjudicadas ao Poder Judiciário novas funções de controle dos atos -
comissivos e omissivos - dos poderes públicos, particularmente para garantir o exercício
de um direito subjetivo à emanação de normas, máxime quando, por força de um dever
jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por
parte do poder público, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um
direito fundamental constitucionalmente consagrado. Assim, a partir do paradigma do novo
Estado Social e, conseqüentemente, do reconhecimento de um conjunto de tarefas a serem
desenvolvidas e cumpridas por esse Estado, por imperativos da justiça social, resulta
evidente que a satisfação destes deveres estatais condiciona a legitimidade
do desempenho das funções do poder público, em especial de suas funções normativas
(incluindo as legislativas), cujo controle de legitimidade cumpre, inevitavelmente, ao
Poder Judiciário.
Quanto ao argumento
b, cumpre-nos explicitar que, no âmbito de uma evoluída democracia
participativa (fórmula política que o Brasil também acolhe, conforme art. 5º, LXXIII,
e art. 14, I, II e III da CF/88), que tende a assegurar ao cidadão, cada vez mais, uma
ativa participação nos processos de deliberação política, associada ao quadro de um
extenso catálogo de direitos fundamentais, é impossível não lhe reconhecer, para além
dos interesses da coletividade, uma posição jurídica individual constitucionalmente
protegida.
Com efeito, como aponta
CANOTILHO, a
democracia, o Estado
de Direito e os direitos fundamentais exigem a garantia de um status activus, de um
status positivus e de um status activus processualis e pressupõem que, pelo
menos, se presuma que os interesses dignos de proteção sejam interesses
juridicamente protegidos, e que as vantagens jurídico-objetivamente reconhecidas se
considerem, na dúvida, como garantindo um direito subjectivo, de modo que a
exigência da consideração constitucional material dos direitos subjectivos
públicos (que aqui se pressupõe) implica que se dê outro passo na configuração
constitucional das relações jurídicas objectivas perante o direito legal
objectivo 782 Constituição dirigente e vinculação do legislador; op. cit. p.
342-343 (grifado no original)
Daí porque a noção
clássica de direito subjetivo se apresenta inadequada neste domínio, pois não reage às
necessidades atuais do Direito Constitucional.
Destarte, opera-se agora
uma inversão na ordem das dificuldades, posto que aquelas dificuldades que outrora se
agitavam contra o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas encontram-se
superadas, existindo atualmente, isto sim, dificuldades em sustentar-se exatamente o
contrário, isto é, a não aceitação daquele direito subjetivo, sobretudo quando se
evidencia que a omissão normativa impede o exercício dos direitos fundamentais
consagrados constitucionalmente, causando-lhes manifesta agressão. E essa ofensa a esses
direitos, por óbvio, tem repercussão jurídica, e não apenas política, a ensejar
certamente proteção judicial.
Este trabalho, portanto,
firma sua posição no sentido de existir, à luz de um direito fundamental à
efetivação da constituição, um direito subjetivo público à emanação de normas, que
impõe, para os órgãos com competência normativa, o dever de emitir atos normativos e
para o legislador, em especial, um correspondente dever de legislar, quando indispensável
ao exercício de um direito fundamental (e insistimos: a efetivação de toda a
Constituição é um direito fundamental). Esclareça-se, contudo, que não se trata aí
de um simples dever geral de legislação, mas sim de um dever específico de legislar,
que se reconhece pela própria consagração constitucional da categoria jurídica da
omissão inconstitucional (CF/88, art. 102, § 2º), cujo conceito já tivemos a
oportunidade de examinar na primeira parte deste trabalho e à qual remetemos o leitor, e,
fundamentalmente, pela força normativa da Constituição, de há muito à margem de
qualquer dúvida. Releva enfatizar, na senda de CANOTILHO, que a própria omissão
inconstitucional de um ato normativo terá virtualidades para garantir o reconhecimento do
direito subjetivo à emanação de normas (783 Omissões normativas e deveres de
proteção, in Jorge de Figueiredo Dias; Ireneu Cabral Barreto: Teresa Pizarro
Beleza et al (orgs.) Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, p. 120).
Assim, assiste ao
cidadão, além do direito fundamental material definido na norma constitucional, o
direito subjetivo à regulação legislativa (ou normativa, para sermos mais amplos), por
meio da emissão da lei ou da norma necessária à efetivação constitucional. É como se
a norma constitucional carente de regulação encerrasse dois comandos: a) o comando
reconhecedor do direito material e b) o comando determinador da regulação. O dever de
legislar, entretanto, pode consistir tanto na obrigação de regular norma constitucional
carente de normalização como na obrigação de substituir norma ou lei insatisfatória e
incompleta por outra que atenda integralmente a imposição constitucional. Isso reflete,
aliás, as categorias omissão total e omissão parcial, como
conseqüências jurídicas do descumprimento, respectivamente, desse dever de emanar
normas.
A doutrina do direito
subjetivo à emanação de normas já conta com a adesão de alguns autores brasileiros.
Por todos, cabe-nos fazer referência a EROS ROBERTO GRAU, para quem é perfeitamente
possível defender a existência de um direito subjetivo dos cidadãos à atividade
legislativa, não visualizável desde a perspectiva liberal, porém indissolúvel dos
pressupostos que ensejam a consagração sobretudo de direitos econômicos e sociais
(784 A constituinte e a Constituição que temos, p. 45) e a GILMAR FERREIRA MENDES
que, reportando-se ao mandado de injunção, assegura que a
adoção pela
constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos
subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá
ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma
ação positiva de índole normativa por parte do legislador (785 Jurisdição
constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 308) (grifado no
original)
No plano internacional,
quem melhor representa a doutrina estrangeira é CANOTILHO (786 J.J. Gomes Canotilho,
Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de
normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas, in Sálvio
de Figueiredo Teixeira (coord.), As garantias do cidadão na justiça, p. 358-359),
que, ante a necessidade de uma nova abordagem das omissões normativas, propõe a revisão
do superado dogma dogmático de que o cidadão não tem direito a
exigir, através da via judicial, a emanação de normas jurídicas, pela
consideração de que: em primeiro lugar, os novos esquemas regulativos do Estado Social
não mais se reduzem à dicotomia do gênero norma jurídica/ato
administrativo, circunstância que é confirmada pela diluição dos contornos
conceituais da categoria norma jurídica (ele exemplifica com a deformação
dos instrumentos legais, recordando as leis-medida e as
leis-fotografia e com os instrumentos de planejamento, como os planos
urbanísticos, ´onde nem sempre é visível a separação entre o nível
normativo-regulamentar e o nível atrativo concreto-individual); e, em segundo
lugar, porque já ultrapassam a barreira do tolerável as freqüentes violações dos
direitos fundamentais, em razão da continuada omissão de atos normativos.
Anota que a doutrina mais
moderna, embora reconhecendo as dificuldades jurídico-processuais e jurídico-políticas
à defesa contra as omissões normativas, já vem indagando se a completa sujeição e
indiferença dos juristas perante as omissões à emanação de normas não equivale
a uma forma encapuçada de erosão da força normativa de direitos fundamentais
constitucionalmente garantidos, enfatizando o autor que os direito fundamentais não
podem ficar nas mãos do legislador e da administração, sob pena de nos vermos
forçados a reconhecer um clamoroso retrocesso jurídico-cultural na concepção de
direitos fundamentais, de novo reconduzidos a apelos programáticos ao legislador
(...) (787 Ibdem, p. 359).
O autor ainda esclarece
que mesmo que se constate uma omissão normativa inconstitucional, isso não implica
necessária e automaticamente o direito subjetivo à emanação de normas. É necessário,
pois, que dessa omissão resulte inviabilizado concretamente um direito fundamental. Para
CANOTILHO, a omissão normativa que frustre o gozo de um direito fundamental sugere
que existe uma imbricação ineliminável entre a dimensão material de um direito
e a dimensão procedimental-processual do mesmo. Assim, indaga se é
impossível, dogmática e juridicamente, incluir nesta dimensão procedimental-processual
de um direito fundamental a pretensão subjetiva à emanação de norma quando o
poder público não tenha a liberdade de não agir, em razão de a omissão
normativa impedir o desfrute de um direito fundamental. E sobre essa indagação lança
uma outra: qual a razão justificativa da recusa do direito à emanação de normas,
jurídico-processualmente exigível, quando, por força de um dever jurídico plasmado na
Constituição, não existe liberdade de não normação por parte dos poderes
normativos, em razão de a omissão normativa impedir o exercício de um direito
fundamental constitucionalmente consagrado? (788 Op. Cit. P. 361).
(....)
(In: CONTROLE JUDICIAL
DAS OMISSÕES DO PODER PÚBLICO: EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA
À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - São Paulo: Saraiva,
2004, pp. 357-362)
Do Pedido desta Actio
Popularis
Do exposto
paraconsistentemente requeiro contra e a favor a Administração Pública, para Cidadania
em Geral (em toda a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL) e para a Jurisdicionada e
Funcionário(a) Público(a), em particular (no território do ESTADO DE SÃO PAULO):
1º) Vistas ao Ministério
Público Federal, para os termos da Lei da Ação Popular;
2º) Citação das Rés
para contestarem a presente, no prazo legal, ou assistirem à condução popular;
3º) Produção de todas
as provas em Direito admitidas;
4º) Prolação de
Sentença conjunta nesta actio popularis e na Ação Civil Pública de autos nº
2004.61.00021599-0 ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, para:
a) Declarar o direito da
Cidadania Jurisdicionada à receber os serviços administrativos e/ou jurisdicionais
próprios do Poder Judiciário Estadual no ESTADO DE SÃO PAULO, bem como para a Cidadania
Funcionário(a) Público(a) em toda a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL e no ESTADO DE SÃO
PAULO em particular, o direito subjetivo de receber legislação regulando o
constitucional direito de greve - no setor público não militar - por parte dos Poderes
Legislativos Federal e/ou Estadual, na medida de suas responsabilidades concorrentes e/ou
complementares;
b) Condenar as Rés
Pessoas Jurídicas de Direito Público Político-Administrativas a sanar as omissões
legislativas apontadas, regulamentando o direito de greve para os(as) Servidores(as)
Públicos(as), bem como indenizando e/ou compensando respectivamente os danos materiais
e/ou morais decorrentes dos eventos que implicaram a total ou parcial não prestação dos
serviços supra referidos, a apurar em liquidação de Sentença, conforme melhor
seja para a administração da Justiça.
5º) Arbitrar honorários
advocatícios a este Cidadão, que também é Advogado e Candidato à Filósofo
(Doc. V).
Esta actio popularis
é simbolicamente estimada em R$ 100,00 (cem reais).
São Paulo, 28 de setembro
de 2004
182º da Independência e 115º da República Federativa do Brasil
Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649
E.T.:
I) Nome e assinaturas não
conferem frente aos documentos apresentados com exordial em função da
reconfiguração de direito em andamento, nos termos da Ação Popular nº 98.0050468-0,
11ª Vara Federal de São Paulo, ora em grau de Apelação, em autos sob nº
2000.03.99.030541-5 - www.trf3.gov.br -
II) Nos termos do
Provimento Corregedoria-Geral nº 34 do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA
REGIÃO (DOE 12/10/2003, p. 188), que alterou o item 4 do Provimento 19 de 24.4.1995, este
Advogado declara autênticas as cópias apresentadas, com a ressalva supra quanto
ao próprio nome e/ou assinaturas.
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