(6 FEV 2000 - 020667)

Carlos Perin Filho, residente na Internet, em www.carlosperinfilho.net (sinta-se livre para navegar), nos autos da ação em epígrafe, venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de fls. 249, oferecer RÉPLICA às Contestações (art. 327 do Código de Processo Civil brasileiro) da UNIÃO FEDERAL, do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES - e do BANCO DO BRASIL - BB - nos termos seguintes:

Da Contestação da UNIÃO FEDERAL

A Contestação de fls. 69/152 é composta de questões preliminares e de mérito, sendo naquela ordem ora replicada.

Contesta a UNIÃO FEDERAL, em preliminares, ser ilegítima para figurar no pólo passivo desta actio populares, em função de ser mera legisladora, não executora das normas jurídicas que afetam o PIS/PASEP. Vale observar que a UNIÃO FEDERAL, ao legislar a criação do PIS/PASEP, o fez de forma responsável e soberana, como bem referido pelas palavras de ELCIR CASTELLO BRANCO colacionadas na exordial. A idéia foi ótima, a execução foi péssima, pois o que se impugna neste popular remédio jurídico genérico é a execução em nulidade administrativa complexa daquelas normas, tanto constitucionais quanto infra-constitucionais. Quanto a tal responsabilidade, como bem manifestado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em fls. 186, "não decorre da elaboração das normas que regem o PIS/PASEP pela União, mas, sim, da sua qualidade de pessoa jurídica da qual faz parte o órgão Conselho Diretor do Fundo de Participação do PIS/PASEP."

A alegação de ser o PIS/PASEP uma relação jurídica de trato sucessivo, não instantâneo, também não configura uma preliminar a afastar o mérito, pois tanto uma quanto outra estão vinculadas ao princípio da moralidade administrativa, que garante tanto a expectativa do direito a correção monetária quanto o direito adquirido à mesma. Aliás, em termos econômicos, o PIS/PASEP não oferece qualquer risco para a estabilidade econômica nacional, ao contrário, visa aumentar quantitativa e qualitativamente a poupança popular, com regras específicas de saques que não oferecem aumentos abruptos de liquidez, a provocar aumento de preços característicos de processos inflacionários. Nesse ponto lembra muito o caso do FGTS, que já conta com decisões judiciais favoráveis à sua correção monetária integral, inclusive com actio popularis específica, proposta por este mesmo cidadão (autos nº 2000.03.99.004927-7, sob relatoria do Desembargador Federal ANDRADE MARTINS, da Quarta Turma do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - www.trf3.gov.br !;-)

A alegação de prescrição é semelhante àquela oferecida pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, valendo lembrar a Réplica em fls. 42, in verbis:

"O Cidadão entende que a prescrição quinquenal não é aplicável aos valores do PIS/PASEP por uma razão inerente aos mesmos: os recursos do PIS/PASEP não se confundem com a receita tributária comum de impostos, taxas e contribuições sociais, não obstante sua arrecadação, fiscalização e cobrança guardarem estreitas semelhanças com aqueles, pois os recursos do PIS/PASEP são preponderantemente privados nas suas origens e destinações, não compondo o orçamento público da União Federal, mas sim permanecendo e sendo incorporado ao patrimônio privado da Cidadania, por contribuições próprias da mesma enquanto empregada e por contribuições de empresas empregadoras, por dedução da carga tributária do Imposto de Renda.

Assim a natureza eminentemente privada do patrimônio públicamente (sic) gerido ora defendida nesta Ação Popular deve ser protegida em período temporal superior aos cinco anos prescricionais naturais dos recursos tributários comuns das pessoas jurídicas de direito público políticas."

Quanto ao mérito melhor sorte não coube à UNIÃO FEDERAL. A mera indicação da legislação aplicável para correção monetária do PIS/PASEP não exonera a UNIÃO FEDERAL da responsabilidade na nulidade administrativa complexa impugnada nesta actio popularis. O artigo 22, VI e XIX, e art. 174, ambos da Constituição Federal, também não exoneram aquela responsabilidade, pelo contrário, confirmam-na, ao atribuir sua competência privativa em termos legislativos e de exercício determinante, em termos normativos e reguladores da atividade econômica (sendo aquele exercício daterminante da UNIÃO FEDERAL indicativo para o setor privado).

Vale lembrar que tanto a competência legislativa privativa quanto o exercício determinante da UNIÃO FEDERAL como agente normativa e reguladora da atividade econômica em matéria de PIS/PASEP devem estar de acordo com o princípio da moralidade administrativa positivada no artigo 37 da própria Constituição Federal, fatos que são de direito ora impugnados.

Do Contestado pela UNIÃO FEDERAL, íntegros restaram os argumentos da exordial.

A Contestação de fls 159/167 é composta de questões preliminares e de mérito, sendo naquela ordem ora replicada.

Contesta o BNDES, em preliminares, ser a via eleita - actio popularis - inadequada ao pedido formulado, entendido este como individual, não coletivo. Ora, esta actio popularis é um remédio jurídico genérico oportuno e adequado para salvar recursos da Cidadania administrados em nulidade administrativa complexa pelas Rés, sendo os interesses individuais deste cidadão a popular ‘ponta do iceberg’, como evidenciado em fls. 251/4 destes autos.

Ainda em preliminar, entende o BNDES ser parte ilegítima ad causam, em função pura e simplesmente de sua regra estatutária (art. 3º) e da regra constitucional (art. 239) que, ao seu entender, excluiriam sua responsabilidade de fato e de direito quanto ao pedido na exordial. Em defesa desse ponto de vista, faz referência a decisões judiciais relativas ao FINSOCIAL que, baseadas na não incorporação dos recursos ao seu patrimônio, exonera-lhe a responsabilidade, tornando-o ilegítimo ad causam. Ora, s.m.j., a situação de fato e de direito do FINSOCIAL e do PIS/PASEP não são análogas ao ponto de transmitir aquela ilegitimidade passiva ad causam, pelo contrário, são muito distintas tanto em arrecadação, destinação e administração.

A referência que o BNDES faz (fls. 164) à manifestação de ilegitimidade da UNIÃO FEDERAL (fls. 72) não lhe beneficia, dado ser a mesma não excludente daquela responsabilidade, se e enquanto entendida como solidária para com as demais instituições financeiras que manipulam os recursos da Cidadania, quais sejam, a Caixa Econômica Federal (PIS) e Banco do Brasil S/A (PASEP).

Quanto ao mérito melhor sorte não coube ao BNDES. Ao subscrever o inteiro teor das manifestações da CEF e da UNIÃO FEDERAL (fls. 165), o BNDES pura e simplesmente acertou em economia processual, porém em termos de mérito repetiu os equívocos manifestados naquelas defesas, conforme Réplicas oferecidas.

Do Contestado pelo BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL, íntegros restaram os argumentos da exordial.

Da Contestação do BANCO DO BRASIL S/A

A Contestação de fls 235/248 é composta de questões preliminares e de mérito, sendo naquela ordem ora replicada.

Em preliminar, alega do BANCO DO BRASIL S/A ser também parte ilegítima ad causam para figurar no pólo passivo desta actio popularis. A base da sua ilegitimidade estaria na responsabilidade do BANCO CENTRAL DO BRASIL, como executor do Conselho Monetário Nacional - CMN - da Ré UNIÃO FEDERAL.

Aqui o raciocínio é de analogia para com a relação jurídica da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF - com o PIS, pois o BANCO DO BRASIL S/A administra os recursos do PASEP. Em outras palavras, assim como a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL manipula os recursos da Cidadania no PIS - recebendo comissões - o BANCO DO BRASIL S/A também manipula dos recursos da Cidadania no PASEP - também recebendo comissões - tudo sob a nulidade administrativa complexa da UNIÃO FEDERAL, sob autoria intelectual do CONSELHO DIRETOR DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DO PIS/PASEP, e execução do BANCO CENTRAL DO BRASIL, lembrando o lecionado e peticionado per este cidadão em fls. 49/50 destes autos, in verbis:

"(....)

Maria Sylvia di Pietro conceitua os órgãos administrativos da seguinte maneira:

"Com base na teoria do órgão, pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado." (in Direito Administrativo, Atlas, 1999, p. 350)

Na linha de raciocínio é natural reconhecer que o Conselho Direitor do Fundo PIS/PASEP congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos na gestão dos recursos da Cidadania, expressando a vontade do Estado na integração social, porém sem responsabilidade patrimonial ou processual enquanto órgão, pois desprovida das personalidades jurídica ou processual.

(....)"

Ora, a própria Lei Complementar nº 8, de 03.12.1970, positivou a responsabilidade do BANCO DO BRASIL S/A para com os recursos da Cidadania no PASEP, in verbis:

"Art. 5º O Banco do Brasil S.A., ao qual competirá a administração do Programa, manterá contas individualizadas para cada servidor e cobrará uma comissão de serviço, tudo na forma que for estipulado pelo Conselho Monetário Nacional."

Quanto ao mérito melhor sorte não coube ao BANCO DO BRASIL S/A. Ao repetir a evolução legislativa sobre a correção dos valores do PIS/PASEP, o BANCO DO BRASIL S/A evidencia ser aquela semelhante à legislação relativa ao FGTS, que é objeto de judiciosas decisões concessivas de correção monetária plena, como a pleiteada nesta actio popularis.

Aqui valem as lições de AGOSTINHO ALVIM, in verbis:

"3 - Por isso mesmo, nenhum outro campo depara ao juiz melhor oportunidade de exercitar o poder discricionário, que a lei lhe concede, a cada passo.

Aliás, ao predomínio da casuística há de corresponder o do arbítrio.

Não estamos a exprimir um desejo e sim uma observação.

Reselli tratou dêste assunto em sua obra intitulada Il potere discrezionale del giudice civile. Na segunda parte êle reúne aquelas duas idéias de casuística e de poder discricionário, debaixo da rubrica: Casística del potere discrezionale.

Mas o arbítrio, de que aqui falamos, não é o que se relaciona com a chamada escola do direito livre.

Nós estamos falando do arbítrio inevitável, isto é, daquele que o juiz usa ao aplicar a norma flexível, praticando a chamada eqüidade individualizadora, e não daquele arbítrio que pode importar desprêzo de critérios objetivos, como muito bem acentuou Liebman, dissertando acêrca da livre apreciação da prova, por parte do juiz, segundo a regra do art. 118 do Cód. o Proc. Civ. (cf. artigo de crítica doutrinária, in Rev. Trib., vol. 138, pág. 165)." (In: DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS CONSEQÜÊNCIAS, Ed. Saraiva, 1949, p. 11/2)

Do Contestado pelo BANCO DO BRASIL S/A, íntegros restaram os argumentos da exordial.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2001.
179º da Independência e 113º da República Federativa do Brasil

Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649

E.T.: Nome e assinaturas não conferem frente aos documentos apresentados com exordial em função da reconfiguração de direito em andamento, nos termos da Ação Popular nº 98.0050468-0, 11ª Vara Federal de São Paulo, ora em grau de Apelação, sob a relatoria do Desembargador Federal ANDRADE MARTINS, em autos sob nº 2000.03.99.030541-5 - www.trf3.gov.br -

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